近期，兩件侵害技術(shù)秘密糾紛案引起了業(yè)界的廣泛關(guān)注，第一件是最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭于2月26日公開宣判的“香蘭素”技術(shù)秘密高判賠額案（下稱“香蘭素案”），該案是我國法院生效判決賠償額最高的侵害商業(yè)秘密類案件；另一件是侵害“卡波”技術(shù)秘密糾紛案（下稱“卡波案”），該案是最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)谝话?，確定了五倍的懲罰倍數(shù)。上述兩案加大了對惡意侵權(quán)的打擊力度，均入選最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭2020年十件技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)典型案例。兩案中均認(rèn)定被告構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”，結(jié)合上述兩案及相關(guān)判例，本文對“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”涉及的相關(guān)問題進(jìn)行探討。

加大侵權(quán)懲罰的力度

知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋中均規(guī)定了“可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或違法所得”確定賠償數(shù)額，對于侵權(quán)獲利或違法所得該如何計(jì)算，早在2001年施行的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條就予以明確，即侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計(jì)算，對于完全以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算。該司法解釋在2013年、2015年和2020年的歷次修訂版均沿用了上述規(guī)定。根據(jù)《新專利法司法解釋精解》對該條款的釋義，銷售利潤為產(chǎn)品銷售收入減去相應(yīng)的銷售成本（包括制造成本和銷售費(fèi)用）、產(chǎn)品銷售稅金及附加等費(fèi)用后的利潤，營業(yè)利潤為產(chǎn)品銷售利潤減去管理、財(cái)務(wù)等費(fèi)用后的利潤。因此，按銷售利潤計(jì)算獲利的數(shù)額一般大于以營業(yè)利潤計(jì)算的數(shù)額，即按銷售利潤計(jì)算侵權(quán)人的賠償數(shù)額更高，這也體現(xiàn)了加大對“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”的侵權(quán)人的懲罰力度。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，確定侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。因此，在侵犯專利權(quán)和商業(yè)秘密類糾紛案件中，對于“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算侵權(quán)獲利，并由此確定賠償數(shù)額。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄏ路Q“懲罰性賠償司法解釋”）第四條的規(guī)定，“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”可以認(rèn)定屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。

確定被告經(jīng)營的情況

在“卡波案”中，法院認(rèn)為，界定行為人是否“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”，可從主客觀兩方面進(jìn)行判斷。在“香蘭素案”中，法院從被告王龍科技公司的成立過程、香蘭素項(xiàng)目籌劃過程、生產(chǎn)線建設(shè)過程及其成立以來的活動等方面論證了被告王龍科技公司構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”。

根據(jù)上述兩案及相關(guān)判例可以看出，認(rèn)定被告構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”需要確定被告實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品及使用的技術(shù)情況，包括侵權(quán)產(chǎn)品是否是被告生產(chǎn)的唯一產(chǎn)品或主要產(chǎn)品，侵權(quán)產(chǎn)品的收入占比或主要利潤來源等，或者侵權(quán)技術(shù)是否是被告使用的唯一技術(shù)或主要技術(shù)，侵權(quán)技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品收入占比等。

若被告的主營產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品，同時還經(jīng)營少量其他非侵權(quán)產(chǎn)品，即被告的大部分利潤來自于侵權(quán)產(chǎn)品，則基本會被認(rèn)定為“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”。對于侵權(quán)產(chǎn)品的占比達(dá)到多少可認(rèn)定為“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”，目前還沒有明確規(guī)定，但（2017）粵73民初2239號判決書中提及：“被訴產(chǎn)品收入在其全部收入中的占比高達(dá)89%，足以證明該被告基本以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)。故在衡量該被告侵權(quán)獲利時，可以按照其銷售利潤計(jì)算。”

若被告成立時未生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品，一段時間之后才開始生產(chǎn)，且侵權(quán)產(chǎn)品的收入占比不斷上升，逐漸成為主營產(chǎn)品，筆者認(rèn)為，在計(jì)算其侵權(quán)獲利時需要分段計(jì)算，即在構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”之前按營業(yè)利潤計(jì)算，在構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”之后按銷售利潤計(jì)算。

此外，查明被告設(shè)立時的情況及具體運(yùn)營過程，對認(rèn)定其是否構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”具有重要的參考作用。在“香蘭素案”中，法院認(rèn)為，被告王龍科技公司系其法定代表人王國軍和王龍集團(tuán)公司專門為侵權(quán)成立的企業(yè)，并詳細(xì)分析了被告王龍科技公司的設(shè)立目的、成立過程、獲取技術(shù)秘密的過程、香蘭素生產(chǎn)線的籌建過程、成立后的系列活動、生產(chǎn)的產(chǎn)品等。即若被告的設(shè)立目的在于生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品或采用被控侵權(quán)技術(shù)，且在具體籌建和運(yùn)營過程均圍繞被控侵權(quán)產(chǎn)品或被控侵權(quán)技術(shù)進(jìn)行，則是認(rèn)定構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”的重要考量因素。

考量主觀故意的必要

按“卡波案”的裁判思路，被告的實(shí)際控制人與管理人員的“主觀狀態(tài)”是判定被告是否構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”的考量因素；另外，在（2012）渝高法民終字第135號判決中，也論述了實(shí)際控制人與管理人員的主觀狀態(tài)，最終認(rèn)定被告湯某等侵權(quán)故意明顯，被告公司完全以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)。

但實(shí)際控制人與管理人員等相關(guān)人員的主觀故意是否是判定被告構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”的必要條件？即若認(rèn)定被告構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”，則其實(shí)際控制人與管理人員等相關(guān)人員是否必須存在主觀故意？

雖然在“卡波案”中，法院認(rèn)為，可以從主客觀兩方面界定被告是否構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”，但也沒有明確被告必須存在主觀故意。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》第十一條，在闡釋人民法院從高確定法定賠償數(shù)額時，將“侵權(quán)人是否存在故意”和“是否主要以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”并列列出。“懲罰性賠償司法解釋”第一條將“故意侵害”和“情節(jié)嚴(yán)重”作為兩個并列的構(gòu)成要件；同時，在第三條和第四條分別列舉了初步認(rèn)定被告具有“侵害故意”和“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的情形中又列舉了“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”。針對該司法解釋，最高人民法院民三庭負(fù)責(zé)人在接受媒體專訪時提到，“情節(jié)嚴(yán)重”是懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件之一,主要針對行為人的手段方式及其造成的后果等客觀方面,一般不涉及行為人的主觀狀態(tài)，這表明在認(rèn)定被告是否構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”時，理論上可不考慮其主觀狀態(tài)，但在上述相關(guān)判例中，對被告存在主觀故意也一并進(jìn)行了闡釋，在認(rèn)定被告構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”的同時，還確定了法定代表人或?qū)嶋H控制人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)等。對于該問題，還有待后續(xù)司法解釋或判例予以進(jìn)一步明確。

隨著我國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)重視程度的逐漸提升，高判賠額的侵害知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量會逐漸增加，認(rèn)定被告構(gòu)成“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”的相關(guān)判例亦會增多，相信對其中的爭議問題也會逐步形成共識。